Samverkansentreprenad / partnering innehåller samma tvistefrågor

Vad som egentligen menas med partnering, eller samverkansentreprenad, beror på vem du frågar. En förklaring till detta är att det inte finns något standardavtal för samverkansentreprenader. Istället är det upp till varje beställare att utforma sitt eget partneringavtal, vilket innebär att partneringavtalen kan variera mycket från fall till fall.

En grundläggande utgångspunkt vid partnering är att beställaren och entreprenören ska driva entreprenaden mot ett eller flera gemensamma mål. Lite förenklat ska partneringavtalet göra så att entreprenaden upplevs som att beställaren och entreprenören driver ett ”joint venture-bolag” tillsammans.

Men tyvärr är verkligheten inte riktigt så enkel. Även vid partnering kvarstår de grundläggande frågor som uppstår när någon utför entreprenadarbeten för annans räkning. Vilka arbeten ingick till exempel i (den fasta delen av) priset? Under vilka förutsättningar har entreprenören räknat med att utföra kontraktsarbetena? Hur ska entreprenören ersättas om verkliga förutsättningar avviker ifrån de avtalade? Hur påverkas de avtalade tiderna av olika händelser i entreprenaden?

Risken för tvist upplevs ändå i många fall vara mindre i en partneringentreprenad än i en ”vanlig” entreprenad. En bidragande orsak till detta är sannolikt att entreprenören har varit med och tagit fram bygghandlingarna i partneringsprojektets inledande fas eller faser, vilket leder till en djupare förståelse för vad som ska prissättas. Men en beställare eller entreprenör som ger sig in i ett partneringprojekt utan insikt om att samma potentiella tvistefrågor som vid en ”vanlig” entreprenad kvarstår, riskerar att drabbas av tråkiga överraskningar. När tvisten väl är ett faktum riskerar den att bli både svårare och djupare när det är fråga om ett partneringavtal – i alla fall enligt undertecknads uppfattning.

Nedan görs en ansats att klara ut några vanliga missförstånd.

Missförstånd 1: Partnering är lämpligt i vilket projekt som helst

Partneringavtal lämpar sig främst för vissa typer av projekt. Om till exempel beställaren inte är säker på vad han vill bygga, eller om det råder stor osäkerhet beträffande vilka förhållanden som entreprenören kommer att arbeta under, kan partnering vara ett utmärkt alternativ. Detta förutsätter dock att beställaren är beredd att avsätta mer resurser i projektet än vid exempelvis en ”vanlig” totalentreprenad, bland annat eftersom projekteringsarbetet nu ska bedrivas tillsammans med entreprenören i projektets inledande del.

En del beställare väljer att använda partneringavtal även i enklare entreprenader. Det kan till exempel röra sig om att uppföra ett hus efter redan framtagna bygghandlingar eller en välgenomtänkt rambeskrivning. I dessa fall riskerar partneringavtalet att leda till onödiga merkostnader, eftersom entreprenaden med stor sannolikhet kunde färdigställts till en lägre kostnad om den upphandlats som en utförandeentreprenad eller totalentreprenad. Det är då inte bara priset i entreprenadkontraktet som får betydelse, utan även beställarens merkostnader för utökad organisation / projektnärvaro måste beaktas.

Missförstånd 2: Vid partnering förekommer inga ÄTA-arbeten

Vissa beställare tror felaktigt att valet av partnering automatiskt medför att det inte kan förekomma ÄTA-arbeten, störningar, eller andra fördyrningar i entreprenaden. Så är det naturligtvis inte. Den fördjupade samverkan som kommer ur valet av partnering medför säkert i många fall att frågor av detta slag kan lösas mellan parterna under entreprenadens gång. Dock innebär partneringavtalet inte att alla risker överförts på entreprenören. Tvärt om brukar riskfördelningen i grund och botten vara mycket lik den som följer av AB 04 / ABT 06, eftersom partneringavtalet normalt byggts utifrån något av dessa standardavtal.

Missförstånd 3: Partnering ställer samma krav på beställarens organisation som en vanlig totalentreprenad

Om partnering ska fungera såsom det är tänkt, kan inte beställaren hantera entreprenaden som en vanlig utförandeentreprenad eller totalentreprenad. Istället måste beställaren vara beredd att aktivt delta i projekteringsarbetet under den så kallade ”fas 1” (partsgemensam projekteringsfas). Under resterande del av projektet behöver beställaren också mer aktivt följa upp ekonomi, budgetar, projektstyrning samt aktivt arbeta på den fördjupade relationen med entreprenören. Detta ställer typiskt sätt större krav på beställaren och driver kostnader.

Missförstånd 4: Ett partneringavtal kostar ungefär lika mycket som ett vanligt entreprenadavtal

Att skriva ett partneringavtal är betydligt mer komplicerat än att skriva ett ”vanligt” entreprenadavtal. Till att börja med behöver man identifiera hur parterna vill arbeta under projektet och vilka särskilda frågor som behöver hanteras i den individuella entreprenaden. Man behöver också besluta om vilka standardavtal de olika faserna ska utgå ifrån samt hur många faser som ska finnas.

Därefter behöver stora delar av berörda standardavtal skrivas om. Ett antal förändringar görs då ofta i ABK 09, som används för fas 1. Det standardavtal som valts för utförandefasen (ofta AB 04 eller ABT 06) behöver förändras så pass mycket att merparten av vissa kapitel stryks och skrivs om. Gör man inte det, kommer standardavtalet med stor sannolikhet att motsäga partneringavtalet, vilket skapar embryon till tvister.

Slutligen måste ersättningsmekanismerna utformas i enlighet med det arbetssätt som parterna valt. Ofta innehåller dessa ersättningsmekanismer ett fast pris kombinerat med en rörlig del mot budget. Det är också vanligt förekommande att ett överskridande eller underskridande av budgeten leder till vissa ekonomiska konsekvenser för entreprenören, såsom till exempel incitament eller sanktioner.

För att ett partneringavtal med sådana ersättningsmekanismer ska fungera måste det innehålla mycket tydliga regler för hur fast del och budget ska kunna förändras. Missar man detta, blir man sittandes i ett avtal som inte kan tillämpas i praktiken och som riskerar att skapa helt orimliga situationer för någon av parterna. Det finns också risk för att en domstol jämkar delar av ett sådant avtal, om frågorna ställs på sin spets. En sådan jämkning innebär att de delar av avtalet som ger orimliga konsekvenser sätts ur spel. Osäkerhet beträffande detta skapar risk för parterna.

Ovanstående kan bli förhållandevis komplext. Den beställaren som väljer att upphandla en partneringentreprenad måste därför vara beredd på att investera i ett fungerande partneringavtal, framtaget av en entreprenadjurist med denna erfarenhet.

Missförstånd 5: Det spelar inte så stor roll om partneringavtalet innehåller otydligheter

En del beställare lägger inte ner så stor tid på sina partneringavtal, eftersom man ändå anser att eventuella problem kan klaras ut inom ramen för parternas utökade samverkan. Vi delar inte den bilden. Om parterna ingår ett otydligt avtal ökar risken för tvister markant. Tyvärr har vi stött på otydliga partneringavtal som gjort det omöjligt att sätta press på en part som valt att bryta mot avtalet. Vi har även stött på partneringavtal som givit entreprenören rätt att ta betalt för samma sak två gånger och andra partneringavtal som betagit entreprenören rätten att få ersättning för utfört arbete. Denna typ av avtal riskerar att skapa tvister.

Missförstånd 6: Den tekniska konsulten kan skriva partneringavtalet

I många fall låter beställaren den tekniska konsulten skriva partneringavtalet. Detta är så ogenomtänkt att det kan liknas vid att gå till rörmokaren för att laga en tand.

Särskilt problematiskt brukar ersättningsmekanismerna vara, som regelmässigt blir direkt felaktiga när de skrivs av någon som inte har juridisk kompetens. Fel i ersättningsmekanismerna kan få mycket stora konsekvenser för parterna. I vissa fall slår det till entreprenörens fördel, som har rätt att kräva betalt för mer än det arbete han utför. I andra situationer blir effekten den motsatta och entreprenören blir betagen sin rätt att få full ersättning för det arbete han utför. Det är också vanligt med motsägelser i avtalet, vilket skapar incitament för parterna att inleda en tvist.

Vår uppfattning är att den beställare som överväger att låta den tekniska konsulten skriva avtalet helst bör avstå ifrån att driva partneringprojekt överhuvudtaget.

Missförstånd 7: De flesta partneringavtal fungerar

Många partneringavtal på marknaden fungerar tyvärr inte. Det kan i bästa fall handla om ”olämpliga” skrivningar, såsom till exempel att införa långtgående sanktioner mot entreprenören istället för att fokusera på samverkan.

Men det kan också handla om betydligt värre misstag, såsom till exempel ej fungerande ersättningsmekanismer, otydligheter rörande kontraktshandlingar, otydligheter beträffande krav för att övergå från en fas till en annan, oklarheter rörande upphandlingskriterier vilket snedvrider konkurrensen, bristfällig och otydlig avtalsstruktur, felaktig hantering av ÄTA-arbeten / ändrade förutsättningar, m m.

För att säkerställa att projektet styrs av ett fungerande partneringavtal bör man alltid låta en entreprenadjurist med erfarenhet av partneringprojekt säkerställa avtalsinnehållet innan avtalet skrivs under.

Juridisk rådgivning kring partneringavtal

Den beställare som vill ingå ett partneringavtal måste vara beredd på att dels investera i ett bra avtal, dels investera i projektet genom en utökad och aktiv närvaro i projektet. Om beställaren inte är beredd att göra detta bör partnering inte väljas.

WA Advokatbyrå är experter inom entreprenadrätt och bistår regelbundet beställare med att upprätta partneringavtal som är anpassade för sitt ändamål och som skapar en god samverkan. Vi bistår också regelbundet entreprenörer med att granska partneringavtal för att identifiera risker och i vissa fall möjligheter som uppstår på grund av beställarens oklarheter.